Principais Dúvidas Trabalhistas

O vínculo empregatício é caracterizado principalmente pela prestação de serviços contínua de uma pessoa física, sob remuneração.

Os elementos essenciais que caracterizam o vínculo são pessoalidade (o funcionário é quem tem que fazer o serviço), habitualidade (o serviço não é eventual, ou seja, é feito de forma regular), onerosidade (o funcionário receberá remuneração) e a subordinação (obediência às ordens do empregador).

Existem muitos colaboradores que possuem contratos de prestação de serviços que têm dúvidas se podem requerer um vínculo empregatício no decorrer dos anos, pois acreditam que cumprem os requisitos essenciais de vínculo empregatício.

Nestes casos, a reforma trabalhista esclarece no art. 442-B que atividades por profissionais autônomos não pode ser exigida a exclusividade da prestação de serviços, nem pode ser configurada a subordinação.

Caso persistam essas características, pode ser reconhecido um vínculo de relação empregatícia, cabendo ao empregador o registro em CTPS e o respeito de uma série de direitos ao trabalhador.

A subordinação, muitas vezes, é um dos elementos mais importantes no reconhecimento de um vínculo empregatícios, pois será determinante para diferenciar um contrato de prestação de serviços de um contrato de trabalho que deveria estar sob as normas da CTPS.

A subordinação significa que o trabalhador tem de se submeter às ordens do empregador, o que é diferente de um contrato de prestação de serviços, onde, o que se obedece, é o cumprimento de tarefas combinadas.

Se o terceirizado tem de obedecer diretamente ao empregador ou a algum outro funcionário de dentro da hierarquia da empresa, então caracteriza-se a subordinação e, consequentemente, o vínculo empregatício.

As faltas graves, que podem ser motivo de uma demissão por Justa Causa estão elencadas no Artigo 482 da CLT.

São elas:

Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

1. a)ato de improbidade;
2. b)incontinência de conduta ou mau procedimento;
3. c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
4. d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
5. e)desídia no desempenho das respectivas funções;
6. f)embriaguez habitual ou em serviço;
7. g)violação de segredo da empresa;
8. h)ato de indisciplina ou de insubordinação;
9. i) abandono de emprego;
10. j)ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
11. k)ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
12. l) prática constante de jogos de azar.
13. m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966).

A falta leve é uma infração do empregado que não ocasiona em prejuízos financeiras consideráveis para empresa, ou que não contenha nenhuma forma de agressividade contra algum colega de serviço ou um chefe.

São faltas leves mais comuns atrasados ou ausências injustificadas, deixar de fazer tarefas ou demais procedimentos rotineiros da empresa sem justificativa, entre outras obrigatoriedades que o trabalhador deixe de fazer sem que tenha uma justificativa para isso.

Neste sentido, cada falta será punida conforme sua gravidade, sendo que a punição deve sempre ser proporcional ao ato praticado. Por exemplo: não se pode punir uma falta leve com uma demissão por Justa Causa.

Geralmente, faltas leves não são punidas ou são punidas com uma medida administrativa, como uma advertência, por exemplo.

Quando o empregador não pune o empregado por uma falta leve em até 30 dias, considera-se que houve um perdão tácito, ou seja, um perdão presumido da falta.

Em casos em que a falta é comunicada, geralmente ocorre por meio de uma advertência por escrito ou carta, com o intuito, principalmente, de orientar o trabalhador sobre a conduta praticada.

Também é possível advertir o trabalhador conforme o acúmulo de suas faltas, seu histórico na empresa, tempo de serviço, entre demais fatores que irão servir como ponderação na decisão de uma punição.

A advertência poderá ser escrita, mas, nada impede que se dê de forma verbal também, sendo que o trabalhador, de nenhuma forma, pode ser exposto aos colegas enquanto é advertido.

Muitas vezes, os trabalhadores pensam que existe um número específicos de advertências que podem ser toleradas, caso contrário, automaticamente são desligados por Justa Causa.

Por exemplo: se o trabalhador receber três advertências, então ele será demitido por Justa Causa, independente da gravidade da advertência.

É importante ressaltar que não existe nada nesse sentido descrito na Lei.

Como visto no tópico anterior, o empregador deve ser razoável no momento de aplicar uma advertência, analisando o caso em particular, sendo que o acúmulo de advertências, de motivação diversa ou reincidentes, não necessariamente serão motivos de uma Justa Causa.

A Justa Causa é uma medida extrema e só é aplicada às faltas descritas no artigo 482 da CLT.

O desvio de função ocorre quando um empregado passa a exercer outras funções dentro de sua rotina de trabalho, sendo, geralmente, funções de maior responsabilidade e que deveriam receber maior remuneração.

É fundamental que fique evidente a distinção entre a função inicial, descrita no contrato de trabalho assinado entre as partes, e exercício do outro serviço no dia a dia.

No entanto, é importante mencionar que o trabalhador poderá exercer outras atividades que não estejam descritas em contrato, mas que sejam inerentes ou compatíveis com a função que exerce.

O que não é permitido é contratar um funcionário para uma função de caixa, por exemplo, mas começar a prestar atendimento para clientes como se fosse um vendedor da loja.

Nestes casos, o trabalhador poderá pedir por uma indenização trabalhista, sendo o valor da indenização a diferença entre os salários dos dois cargos durante o período em que se caracterizar o desvio de função.

Valeu observar que não é permitido ao empregador pagar “por fora” o funcionário pelo desvio, sendo que, se quer regularizar a situação do trabalhador, deve alterar o contrato de trabalho e fazer as modificações e ajustes necessários para adequar aquele colaborador à nova função que exerce.

Já o acúmulo de função é quando o trabalhador exerce sua função estipulada em contrato e, além disso, passa a exercer outra atividade em simultâneo dentro da empresa, que não havia sido combinada previamente entre as partes.

Importante mencionar que o acúmulo ocorre quando as funções são feitas de forma contínua, ou seja, o trabalhador não esteve apenas “ajudando” em um dia esporádico a auxiliar em alguma outra tarefa devido à uma eventualidade, mas, sim, exerça com frequência uma função extra.

Por exemplo: quando um cozinheiro, além de cozinhar, faça o trabalho de garçom ou caixa durante o expediente.

Da mesma forma que acontece no desvio de função, caberá ao trabalhador reclamante pedir por  uma indenização trabalhista, sendo o valor da indenização a diferença entre os salários dos dois cargos durante o período em que se caracterizar o desvio de função.

A CLT  explica que o empregado poderá rescindir o contrato e pedir indenização quando o empregador exigir serviços diferentes do que foi firmado em contrato:

“Art. 483: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

1. forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; “.

Os contratos de experiência podem ser de até 90 dias e não possuem um tempo mínimo de duração.

A quebra do contrato de experiência pode se dar tanto pelo empregado quanto pelo empregador, tendo diferentes efeitos nas duas situações.

Quando ocorre por parte do empregado, ele terá direito então ao salário devido pela empresa do período em que trabalhou, ao 13º salário proporcional e o pagamento das férias proporcionais.

No entanto, o trabalhador poderá ter de indenizar a empresa, sendo essa indenização de no máximo 50% do valor restante que ele teria a receber até o cumprimento total do contrato:

Art. 480 da CLT: Havendo termo estipulado, o empregado não poderá se desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que deste fato lhe resultarem.

Já no caso de o contrato ser quebrado por parte do empregador, o trabalhador terá direito a:

• o salário ainda devido pela empresa (saldo);
• 13º salário proporcional;
• férias proporcionais + 1/3;
• saque do FGTS e multa de rescisão de 40% sobre o saldo do próprio fundo; e
• indenização de 50% do valor total que ainda teria a receber caso o contrato fosse cumprido até o final.

O contrato de trabalho temporário é destinado para a substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.

Ou seja, só é possível contratar um temporário se a empresa precisar cobrir a falta de um trabalhador, ou se for para auxiliar no aumento sazonal de demanda em um período específico do ano.

Para contratar um trabalhador temporário, é necessário que a empresa procure uma companhia especializada em fornecimento de mão de obra temporária, conhecida como Prestadora. A empresa que contrata o serviço do temporário, por sua vez, é conhecida como Tomadora.

Ressalta-se que um contrato temporário nunca deve ser feito diretamente com a empresa que necessita dos serviços, caso contrário, pode se configurar um vínculo de emprego, em um regime de contratação que deveria ser de prazo indeterminado.

O contrato de trabalho temporário não pode ser maior do que de 180 dias, podendo ser prorrogado por mais 90 dias caso a empresa tomadora justifique a necessidade de permanecer com o trabalhador temporário por mais este período. O mesmo funcionário não pode ser recontratado no regime temporário em até 90 dias do término do contrato anterior.

Os trabalhadores temporários têm os mesmos direitos de um trabalhador convencional, protegido pela CLT.

O FGTS deve ser depositado pelo empregador todo mês, sendo o seu valor de 8% do salário do funcionário, em uma conta da Caixa Econômica Federal.

Ocorre que nem sempre as empresas respeitam essa periodicidade e acabam fazendo os depósitos com atraso, ou mesmo, deixando de depositar, acertando o valor no momento da rescisão, entre outras situações.

O atraso nos depósitos por três meses poderá configurar uma possível rescisão indireta e, da mesma forma que na situação da rescisão por salários atrasados, trará os efeitos da Demissão sem Justa Causa, em sentença judicial trabalhista futura.

Sendo assim, o trabalhador terá direito a receber uma série de garantias caso tenha o seu contrato rescindido pelo atraso dos depósitos do FGTS, podendo relatar a situação no sindicato de sua categoria ou diretamente ao Ministério do Trabalho.

Uma outra situação que é bem comum é o trabalho informal exercido dentro das empresas, em um contexto em que o trabalhador deveria ser registrado pela empresa.

Na prática, ele respeita todos os requisitos que configuram um vínculo empregatício, mas não é registrado em CTL.

Desta forma, ele não irá contribuir para o INSS, sendo que o tempo que o seu tempo de trabalho sem registro não será considerado como período de contribuição para a aposentadoria.

O trabalhador também não terá direito aos benefícios e garantias destinados aos profissionais que têm registro em carteira, dentre eles:

• Jornada de até 44 horas semanais;
• Intervalo de no mínimo 1 hora para jornadas acima de 6 horas diárias;
• Vale transporte;
• Horas extras;
• 13º salário;
• Férias;
• ⅓ de férias constitucional;
• Descanso semanal remunerado;
• Aviso prévio;
• FGTS;

Para comprovar que realmente trabalhava nessa empresa, o trabalhador poderá usar todos os elementos de sua rotina que são possíveis registrar, como e-mails, fotos, conversas em Whats App, além das próprias testemunhas que compartilhavam o ambiente de trabalho com ele.

É importante mencionar que o trabalhador pode atuar sem CLT desde que seja reconhecido e respeite as condições de um prestador de serviços, não obedecendo, principalmente, ao critério da subordinação, como visto nos primeiros tópicos.

Em caso de reclamatória trabalhista, caberá ao trabalhador pedir pelo reconhecimento do vínculo empregatício e, consequentemente, ao deferimento de todos os benefícios decorrentes deste vínculo, durante todo o período em que trabalhou sem o devido registro.

Trabalhar aos sábados é permitido, cabendo receber todos os direitos trabalhistas em sua proporcionalidade. Porém, dependendo do caso, nem sempre o trabalhador irá receber horas extras.

O limite semanal é de no máximo 44h semanais, com oito horas por dia, sendo possível duas horas de intervalo.

Existem contratos que estipulam menos tempo de trabalho, mas, do contrário, não podem exigir mais do que 44h, conforme a CLT.

Ou seja: mesmo trabalhando oito horas diárias durante os cinco dias da semana, ainda restarão mais quatro horas para serem cumpridas no sábado.

Uma observação importante é de que o sábado é considerado dia útil no cálculo das horas extras.

Sendo assim, todas as horas trabalhadas extras trabalhadas no sábado terão o acréscimo de 50% da remuneração normal. Em casos de dias de folga e feriados, a remuneração é de 100%.

Outra observação é que no contrato de trabalho deverá constar se o regime de horas semanais é de 44h (máximo permitido) ou 40h, sendo que tudo o que ultrapassar as horas semanais descritas será contada como hora extra.

Via de regra, não é permitido trabalhar aos domingos nem aos feriados, a não ser por motivo de necessidade extrema do serviço ou de interesse público, conforme explica o Artigo 67 da CLT:

Art. 67 – Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Parágrafo único – Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.

O trabalho aos domingos irá implicar diretamente em um dos direitos do trabalhador, que é o Descanso Semanal Remunerado, conhecido como DSR.

O DSR trata sobre o direito que o trabalhador tem de tirar um dia inteiro de descanso (24h) a cada sete dias de trabalho, sendo este dia de folga remunerado.

De acordo com a Constituição Federal, o descanso deve ocorrer preferencialmente em um domingo, descrito no artigo 7º da CF, no inciso XV, que diz: “repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos”.

O repouso aos domingos está intimamente ligado com a cultura e tradição brasileira, influenciada principalmente pelo catolicismo.

A folga aos domingos irá ser um pouco diferente entre homens e mulheres:

Homens — A folga deve acontecer no domingo, pelo menos, uma vez a cada sete semanas. Se a atividade for relacionada ao comércio, será de um domingo a cada 3 semanas.

Mulheres — As folgas devem acontecer aos domingos a cada duas semanas. Ou seja, se a funcionária trabalhou nesse último domingo, no próximo, irá folgar.   

Conforme nossa legislação, não é permitido trabalhar no feriado civil e também nos religiosos, sendo que as empresas devem considerar como Descanso Semanal Remunerado, como visto no tópico anterior.

Dentro da CLT, o art. 70 trata do tema:

Art. 70 – Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).

Art. 68 – O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Parágrafo único – A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias.

Art. 69 – Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho.

Ou seja, a Lei permite, dentro dos artigos 68 e 69 da CLT, que algumas empresas e categorias funcionem no feriado, principalmente setores da Indústria, Comércio, Transportes, empresas de Radiofusão e de Educação e Cultura podem entrar nesse rol de exceções.

Para as atividades em que for permitido o trabalho nos feriados, é permitido à empresa: 

• Realizar o pagamento em dobro por aquele dia; 
• Conceder folga compensatória em dia posterior. 

 A exceção ocorrerá para as categorias que realizam jornadas de 12×36, já que, após a Reform Trabalhista de 2017, ficou entendido que já é prevista uma folga consecutiva e, consequentemente, compensatória.

O período de sobreaviso é aquele em que o trabalhador está em sua residência aguardando ser chamado pelo seu patrão para resolver alguma questão relacionada ao seu serviço.

Nestes casos, o trabalhador tem direito a receber as horas de expectativa, ou seja, ser remunerado pelo período em que ficou fora do ambiente de trabalho, mas esperando para receber alguma ordem de seu empregador.

Caso venha a executar o serviço, o empregado também irá receber, além das horas de expectativa, sobre as horas do período que trabalhou desde que foi chamado, fora do seu horário habitual de trabalho.

O sobreaviso pode durar até 24 horas e essas serão irão contabilizar 1/3 do salário normal do trabalhador.

Não é incomum que muitos empregados levem os celulares de suas empresas para casa, ou mesmo que recebam ordens nos seus próprios aparelhos enquanto já se encontram fora do seu local de trabalho.

A questão é que o trabalhador que utiliza do seu tempo fora da empresa, que em tese seria livre de preocupações com o serviço, para ficar no aguardo de ordens do empregador, estará em situação de sobreaviso.

Sendo assim, poderá pleitear na Justiça os Direitos de quem se encontra nessa situação, lembrando que, no entendimento da Justiça, são remuneráveis as 24h de sobreaviso a cada semana de trabalho, sem contar as horas excedentes a este período.

Outro regime de trabalho semelhante é a Prontidão.

A diferença é que no sistema de Prontidão, o trabalhador irá aguardar as ordens do trabalhador dentro das dependências da empresa, situação comum a profissionais que lidam com a parte técnica, informática, segurança, etc.

O trabalhador estará descansando em alguma dependência da empresa, porém, ficará em alerta para receber alguma ordem do empregador a qualquer momento.

O período de prontidão é de no máximo 12 horas e o pagamento pelo período será de 2/3 da hora de trabalho convencional do empregado.

Uma dúvida muito comum é se o trabalhador pode ter reconhecido o cargo de confiança dentro da função em que atua.

Muitas vezes, o empregado acredita que por ter anos de empresa e uma certa intimidade com os empregadores, pode ser reconhecido como ocupante de um cargo de confiança.

No entanto, o conceito de confiança que temos informalmente não se confunde com o conceito empregado no contexto do Direito do Trabalho.

Para efeito legal, o cargo de confiança pode ser considerado a partir do cargo de gerência, pois é necessário poder de gestão para reconhecer este tipo de vínculo empregatício.  

Nos cargos de confiança, não é delimitado um limite de carga horária de trabalho, dentro do artigo 62 da CLT:

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Redação dada ao artigo pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)”

Neste sentido, ressalta-se que no Cargo de Confiança não se computam horas extras, nem adicional noturno, pois ele deve estar à disposição para decisões estratégicas da empresa. Nesta modalidade, o trabalhador também não bate ponto para registrar sua entrada ou saída da empresa.

Em contrapartida, no Cargo de Confiança, o profissional recebe uma gratificação de 40% sobre o seu salário, ou seja, um profissional que receba três mil reais por mês, irá receber um acréscimo de mil e duzentos reais sobre o seu salário, recebendo, ao todo, um valor de quatro mil e duzentos reais mensais.

Os benefícios que acompanham o Cargo de Confiança são o 13º salário, férias e o descanso semanal remunerado – DSR, da mesma forma que os trabalhadores convencionais.

A questão do Vale Transporte é prevista em Lei Nº 7.619:

“Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.

O Vale-Transporte é um direito de todos os empregados que utilizam do transporte coletivo para se deslocarem até os seus postos de trabalho.

Isso significa que se o trabalhador utiliza do transporte público para ir ao serviço, então é uma obrigação da empresa conceder o benefício.

Vale ressaltar que não existe uma distância mínima ou máxima que determine sobre a obrigatoriedade do pagamento do VT. Se o trabalhador mora perto, mas vai de ônibus ao serviço, então a empresa é obrigada a pagar e, caso more muito longe e precise pegar integração metropolitana, por exemplo, a empresa terá de pagar da mesma forma.

Por outro lado, o VT não é obrigatório para trabalhadores que venham de carro para a empresa, por exemplo.

Nestes casos, existem empresas que pagam um vale-combustível, mas que não é obrigatório, sendo uma política específica de cada empresa.

Ainda sobre o Vale Transporte, é importante observar que ele funciona como uma espécie de adiantamento que o trabalhador recebe todos os meses para poder se descolar, sendo descontado 6% do seu salário para “dividir” com a empresa o custo do transporte.

Salvo algumas exceções, o Vale Transporte não pode ser pago em dinheiro, sendo que a empresa geralmente irá abastecer o cartão-transporte do município onde ocorre a relação de trabalho.